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湖北省律师协会律师提供著作权（版权）法律服务业务操作指引（试行）
来源:楚天律师发布时间:2016年05月11日作者:湖北律协
湖北省律师协会
律师提供著作权（版权）法律服务业务操作指引
（试行）
本指引于2016年3月12日经湖北省律师协会七届六次理事会讨论通过。
目录
第一章 总则
第二章 非诉讼业务
第三章 民事法律业务
第四章 行政法律业务
第五章 刑事法律业务
第六章 附则
第一章 总则
第一条 宗旨
为了指导律师从事著作权（版权）法律服务业务，规范律师执业行为，减少执业风险，特制定本指引。
第二条著作权（版权）法律服务业务
本指引所称的著作权（版权）法律服务业务（以下简称“著作权业务”），主要包括：涉及著作权的取得、转让、许可、使用、保护等方面的非诉讼及诉讼业务。
第三条 著作权法律体系
与著作权业务有关的法律、法规等相关规定主要有：
(一)《中华人民共和国民法通则》
(二)《中华人民共和国刑法》
(三)《中华人民共和国著作权法》
(四)《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》
(五)《中华人民共和国著作权法实施条例》
(六)《计算机软件保护条例》
(七)《信息网络传播权保护条例》
(八)《著作权集体管理条例》
(九)《使用文字作品支付报酬办法》
(十)《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》
(十一)《著作权行政处罚实施办法》
(十二)《互联网著作权行政保护办法》
(十三)《作品自愿登记试行办法》
(十四)《计算机软件著作权登记办法》
(十五)《著作权质权登记办法》
(十六)《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》
(十七)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
(十八)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
(十九)《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
(二十)《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》
(二十一) 《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》
第二章 非诉讼业务
第四条著作权非诉讼法律业务主要包括但不限于：
1、代为办理作品自愿登记；
2、代为办理计算机软件著作权登记；
3、协助客户签订著作权许可使用合同及代为办理备案事宜；
4、协助客户订立质权合同及代为办理著作权质权登记事宜；
5、协助客户签订著作权转让合同及代为办理备案事宜；
6、协助享有著作权的权利人与著作权集体管理组织签订授权委托合同，及协助客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权；
7、其他著作权法律服务。
第五条作品自愿登记的受理机关
1、国家版权局，负责我国境内、台湾、香港特别行政区和澳门特别行政区以及外国的作者或其他著作权人的作品登记工作；
2、各省、自治区、直辖市的版权局，一些计划单列市和部分地、市的版权局，负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。
第六条作品自愿登记时需要提交的文件：
1、填写作品登记申请书、作品登记表、权利保证书；
2、提交作品、作品说明书；
3、个人作者申请登记的，提交个人身份证明；
4、委托创作作品申请登记的，提交著作权人及创作者的身份证明、委托创作合同或协议；
5、合作作品申请登记的，提交合作作者的身份证明、合作创作合同或协议；
6、职务作品申请登记的，提交作者、著作权人或专有使用权人身份证明、聘用合同及著作权归属证明；
7、美术作品或摄影作品申请登记的，还需提交作品照片；
8、委托代办的需提交代理合同；
9、其他需要提交的文件材料。
第七条作品自愿登记时不予登记的作品
作品自愿登记时不予登记的作品包括：
1、不受著作权法保护的作品；
2、超过著作权保护期的作品；
3、依法禁止出版、传播的作品。
第八条作品自愿登记时，具体费用依作品类型、数量而定。
第九条作品登记机关在接到作品登记申请材料后，按规定进行核查，核查期限一个月，该核查期限自作品登记机关收到申请人提交的所有申请登记的材料之日起计算。
第十条有下列情况的，作品登记机关应撤销其登记
1、登记后发现存在《作品自愿登记试行办法》规定的不予登记的情况；
2、登记后发现与事实不相符的；
3、申请人申请撤销原作品登记的；
4、登记后发现是重复登记的。
第十一条计算机软件著作权登记的受理机关
1、国家版权局主管全国软件著作权登记管理工作。
2、国家版权局认定的中国版权保护中心为软件登记机构。
3、经国家版权局批准，中国版权保护中心可以在地方设立软件登记办事机构。中国版权保护中心在各地设立有计算机软件登记代办处，负责本地区计算机软件登记的咨询、受理、初审和发证某项具体业务工作。
第十二条计算机软件著作权登记需要提交的文件。
1、按要求填写的软件著作权登记申请表。
2、软件的鉴别材料。
软件的鉴别材料包括程序和文档的鉴别材料。程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的，应当提交整个源程序和文档。除特定情况外，程序每页不少于50行，文档每页不少于30行。
3、相关的证明文件。
（1）自然人、法人或者其他组织的身份证明；
（2）有著作权归属书面合同或者项目任务书的，应当提交合同或者项目任务书；
（3）经原软件著作权人许可，在原有软件上开发的软件，应当提交原著作权人的许可证明；
（4）权利继承人、受让人或者承受人，提交权利继承、受让或者承受的证明。
第十三条计算机软件著作权予以登记的范围。
1、原创软件；
2、软件的修改本；
3、翻译软件。
第十四条申请软件登记或者办理其他事项，应当交纳下列费用：
1、 软件著作权登记费；
2、 软件著作权合同登记费；
3、 变更或补充登记费；
4、 登记证书费；
5、 封存保管费；
6、 例外交存费；
7、 查询费；
8、 撤销登记申请费；
9、 其他需交纳的费用。
具体收费标准由国家版权局会同国务院价格主管部门规定并公布。
第十五条计算机软件著作权是否准予登记自登记部门受理作品登记申请之日起60日内决定。
第十六条著作权许可使用合同具体包括：出版合同、表演合同、录制合同、播放合同、改编合同等。
第十七条订立著作权许可使用合同应当具备以下条款：
1、许可使用作品的权利种类。使用的种类可以是一种，也可以多种。
2、许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权。如果未作约定，或约定不明，一旦发生纠纷，法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。
3、许可使用的地域范围、时间期限。许可合同中著作权人未明确许可的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。
4、付酬标准和办法。使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。
5、违约责任。
6、双方认为需要约定的其他内容。
第十八条与著作权人订立专有许可使用合同的，可以向著作权行政管理部门备案。
第十九条转让《著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。
第二十条著作权转让合同应当包括以下内容：
1、作品的名称。
2、转让的权利种类、地域范围。转让合同中著作权人未明确转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。
3、转让价金。
4、交付转让价金的日期和方式。
5、违约责任。
6、双方认为需要约定的其他事项。
第二十一条与著作权人订立转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。
第二十二条著作权集体管理
律师可以协助享有著作权的权利人与著作权集体管理组织签订授权委托合同，及协助客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权。
著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：
（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同（以下简称许可使用合同）；
（二）向使用者收取使用费；
（三）向权利人转付使用费；
（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。
第二十三条著作权集体管理组织
我国著作权集体管理组织主要有中国音乐著作权协会、中国文字著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会等。
第二十四条 著作权集体管理合同
协助著作权权利人与著作权集体管理组织签订授权委托合同的注意事项：
1、著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利，权利人可以与著作权集体管理组织以书面形式订立著作权集体管理合同，授权该组织进行管理。
2、权利人符合章程规定加入条件的，著作权集体管理组织应当与其订立著作权集体管理合同，不得拒绝。
3、权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同并按照章程规定履行相应手续后，即成为该著作权集体管理组织的会员。
4、著作权人或其他合法权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自已行使或者许可他人行使合同约定由著作权集体管理组织行使的权利。
5、著作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。
第二十五条协助客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项：
1、使用客户要使用著作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的，应与其订立书面的许可使用合同。
2、著作权集体管理组织不得与使用者订立专有许可使用合同。
3、使用客户以合理的条例要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同的，著作权集体管理组织不得拒绝。
4、双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年，但合同期限届满可以续订。
5、按合同的约定，交纳相应的许可使用费。
第二十六条其他著作权非诉法律服务，主要包括：
1、代理著作权人进行国内外的著作权贸易洽谈；
2、代理商谈合作出版业务；
3、对著作权及相关法律、法规的咨询服务，出具相关的法律意见书；
4、代为对著作权侵权行为进行调查、取证；
5、代理著作权及其相关纠纷的调查、处理；
6、为各类出版、新闻单位、网络服务商和个人提供法律顾问服务。
第三章 民事法律业务
第二十七条著作权民事法律业务主要包括但不限于：
1、著作权权属纠纷；
2、著作权侵权纠纷；
3、仅因收取报酬而产生的纠纷；
4、著作权转让合同纠纷；
5、著作权许可合同纠纷；
6、其他著作权纠纷。
第二十八条人民法院的受理范围
人民法院受理以下著作权民事纠纷案件：
1、著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件；
2、申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全案件；
3、其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。
第二十九条案件的管辖
1、级别管辖。著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
2、地域管辖。因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由我国著作权法第四十七条、第四十八条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地（是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地）或者查封扣押地（是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地）、被告住所地人民法院管辖。
3、北京知识产权法院、上海知识产权法院、广州知识产权法院的管辖可参照《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》（法释〔2014〕12号）
4、对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。
5、网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
第三十条审查当事人是否适格
1、 审查原告是否适格
（1）除了创造作品的作者具有原作品的著作权外，改编人、汇编人、翻译人、注释人、整理人、表演者、录音录像制作者等对其新创作部分亦享有相应的著作权，因此，必须审查原告享有的是哪方面的著作权。
（2）审查是个人作品还是职务作品，确定到底是个人，还是法人或其他组织享有诉权。
（3）审查是否属于合作作品、委托作品，确定能否单个起诉，还是需要共同作为原告。
（4）审查著作权人和与著作权有关的权利人是否将相应的权利授权著作权集体管理组织统一行使，若已授权，著作权人或其他合法权利人就已授权的权利在合同期内不再享有诉权，只能由著作权集体管理组织以其自己的名义起诉。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。
（5）审查是否属于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三、十四条所规定的情况。
2、 审查被告是否适格
第三十一条 审查是否具有仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。
第三十二条 案件是否超过诉讼时效，有无诉讼时效中止、中断或延长的事由。
侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。
第三十三条对于著作权侵权纠纷，要注意不要把合理使用、法定许可使用权的行为，当成侵犯著作权的行为来认定。
第三十四条对于著作权侵权纠纷，还需要充分了解侵权人的资产、信誉等状况，并据此分析侵权人支付赔偿款的可能性。
第三十五条对于著作权许可合同纠纷案件，律师应注意审查：
1、被许可人是否擅自超出约定的权利范围行使权利；
2、被许可人是否是在约定的方式、约定的地域和约定的期限内行使著作权；
3、被许可人不得擅自将自己享有的权利许可其他人使用；
4、著作权人可以将同样权利以完全相同的方式，在相同的地域和期限内许可他人使用，除非被许可人享有专有许可权；
第三十六条明确诉讼请求
1、确定著作权归属。（适用于著作权权属纠纷的案件）
2、停止侵害。行为人正在实施侵害他人著作权的行为时，权利人有权要求其停止侵权行为，其目的是防止损害结果扩大。（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）
3、赔礼道歉、消除影响。作品著作权被侵害后，权利人有权请求行为人或者诉请法院责令行为人在一定范围内赔礼道歉、澄清事实，以消除人们对权利人或者其作品的不良印象，使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态。（适用于侵权并致权利人信誉受损的案件）
4、赔偿损失。主要适用于对著作财产权的侵害；对著作人身权的侵害，只有给权利人造成一定的经济损失时，才能适用赔偿损失的方法。
5、请求确定合同无效、申请撤销合同、请求判令解除合同等。（适用于著作权合同纠纷案）
6、其他诉讼请求。视具体案件情况而定。
第三十七条准备证据
1、证明原告存在著作权
（1）当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。
（2）在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
2、证明被告侵权行为的存在
（1）证据可以是：当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等。
（2）为保证法律效力，可以采用公证的形式。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。
3、证明原告所支出的合理费用及损失的存在与具体数额
（1）赔偿损失，通常为权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，上述两者均不能确定时，由法院根据侵权行为的情节在五十万元以内自由裁量。
（2）权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。
（3）人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
（4）赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
（5）人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
第三十八条 诉前禁令、诉讼证据保全与财产保全
1、诉前措施。著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
2、根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。
3、证据保全。为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。证据包括关于被告侵权行为的证据与关于被告获利情况的证据等。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。
4、财产保全。申请法院查封、扣押、冻结相关财产。
第三十九条 针对客户已经被起诉或可能被起诉的情形，应作出以下分析：
1、案件是否属于人民法院的受理范围。
2、受诉法院是否有管辖权。
3、双方当事人是否均适格。
4、有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。
5、是否超过诉讼时效期间。
6、对被告实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断。
7、被告侵权的证据的情况及数量。
8、被告行为的法律性质及后果。
9、考虑是否与对方和解。
第四十条不构成侵权的抗辩理由
1、原告不享有著作权，或不能单独行使著作权。
2、侵权行为不存在。
3、损害不存在或数额计算没有依据。包括：没有存在损害后果；原告的损失计算不正确；被告的获利计算不正确；法定赔偿不合理。
第四章 行政法律业务
第四十一条律师著作权行政法律业务主要包括但不限于：
1、行政诉讼；
2、行政许可；
3、行政听证；
4、行政裁决；
5、行政执法；
5、其他行政法律业务。
第四十二条律师承办著作权方面的行政案件与从事普通行政案件，在程序、权利等方面并没有实质性区别或较大的不同，现暂不制定详细指引，具体可参照中华全国律师协会制定的《律师承办行政案件规范》与湖北省律师协会制定的《湖北省律师办理行政诉讼案件操作指引》。
第四十三条著作权的行政执法主体主要是国家版权局以及地方人民政府享有著作权行政执法权的有关部门。
第四十四条 协助行政执法的注意事项
受行政处罚的著作权违法行为，除了是侵权方承担民事责任的侵权行为外（《著作权法》第四十八条），还需要此侵权行为同时损害了公共利益，这种情况下，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
第五章 刑事法律业务
第四十五条 刑事罪名
律师从事著作权方面的刑事法律业务与从事普通刑事案件，在适用程序和规则上并没有实质性区别。
著作权刑事罪名主要包括：《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的“侵犯著作权罪”和《中华人民共和国刑法》第二百一十八条规定的“销售侵权复制品罪”。
第四十六条侵犯著作权罪
以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第四十七条 销售侵权复制品罪
以营利为目的，销售明知是《刑法》第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第四十八条 律师从事著作权刑事法律业务的注意事项
1、构成著作权犯罪，侵权人必须“以营利为目的”。其中，以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，亦属“以营利为目的”。
2、刑法所规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
3、侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
（1）侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。
（2）通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为“复制发行”。
（3）我国《刑法》所规定的“复制发行”与著作权法中的“复制权”和“发行权”并非完全等同。
4、实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的， 应当以侵犯著作权罪定罪处罚。实施侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
5、明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
6、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的主体是一般主体，公民、法人和非法人单位均可成为本罪的犯罪主体。也就是说，单位也可以构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。
7、被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。
第六章 附则
第四十九条 适用与解释
本指引适用于湖北省律师提供著作权（版权）法律服务业务，由湖北省律师协会负责解释。
第五十条 冲突
本指引与法律、法规等相关法律规定有冲突或不符时，以法律、法规等相关法律规定为准。
第五十一条 实施时间
本指引自公布之日起实施。
鄂公网安备 42010602002604号